1 Bakgrunn

Det er ikke godt å si hva som styrer Høyesteretts valg av rettsgrunnlag i ytringsfrihetssaker. En måte å forstå dette på, er at det finnes uavklarte spørsmål som gjør tilnærmingen til den doble rettighetsbeskyttelse som følger både av EMK og Grunnloven vanskelig. Skal Grunnloven alltid være utgangspunktet der den er relevant, eller kan en la være å forholde seg til den når saken kan løses ved hjelp av andre kilder? Skal menneskerettighetsbestemmelser i Grunnloven tolkes i lys av de internasjonale menneskerettigheter?² Er valget av den ene eller andre «hjemmel» gjennomtenkt?Side 132

Utgangspunktet for grunnlovstolking er det samme som ved lovtolking: den naturlige språkforståelse av lovteksten på vedtagelsestidspunktet. Grunnlovens alder, knappe språk og dels generelt formulerte prinsippbestemmelser gir rom for tolkning der både endrede samfunnsforhold, verdiprioriteringer og «reelle hensyn» i stor grad spiller inn. Forhistorien til grunnlovsbestemmelser kan være en viktig kilde til deres forståelse. Grunnlovsbestemmelsers forarbeider har imidlertid tradisjonelt spilt en beskjeden rolle ved tolkingen – enten fordi tiden har løpt fra dem, eller fordi de har vært sparsomme. Dette er ikke tilfellet med forarbeidene til Grl. § 100 – de er både omfattende og nye. Og som det vil fremgå, er alle de saker der Høyesterett har brukt § 100, avgjort med henvisninger til dens forarbeider. De fremstår ikke bare som støttepunkter for eller mot en mulig tolkning av grunnlovsteksten, men ofte som den primære kilde til utlegning av grunnlovsbestemmelsens innhold.

Grl. § 100, som siden vedtakelsen i 1814 har sikret «trykkefrihed», ble endret bl.a. for å reflektere innflytelsen fra internasjonal rett på ytringsfrihetens område. Også en vedvarende kritikk av at bestemmelsen i liten grad virket som noen skranke for lovgiver eller sikret et taktisk ytringsfrihetsvern, var motiverende.³ Ytringsfrihetskommisjonen ble nedsatt i 1996,⁴ leverte sin utredning i NOU 1999:27 og grunnlovsendringen kom fem år senere. Grl. § 100 er utformet som en prinsippbestemmelse der ytringsfriheten er vernet, og eventuelle inngrep i den kan kun foretas dersom det «lader seg forsvare» holdt opp mot tre begrunnelser for ytringsfriheten; «Sandhedssøgen, Demokrati og Individets frie Meningsdannelse». Anvisningen om en avveining mellom ytringsfriheten og eventuelle motstridende verdier og samfunnsinteresser gjør at bestemmelsen minner om de overnasjonale regelsett, som gir ytringsfriheten rettslig vern.⁵

Fra 1999 er bl.a. EMK, gjennom menneskerettsloven § 3, gitt forrang for nasjonale regler på lovs nivå ved motstrid.⁶Side 133

Slik har EMK en posisjon som i praksis minner om Grunnlovens – gjennom domstolenes prøvelsesrett har den bidratt til at norske lover på noen områder tolkes innskrenkende, og den har også virket som en skranke for lovgiver. I rettspraksis har særlig EMK art. 10, som utpenslet gjennom praksis fra den europeiske menneskerettsdomstol (EMD), vært den sentrale kilde i ytringsfrihetssaker. De momenter for avveining mellom ytringsfrihet og andre rettigheter og interesser som finnes i EMDs praksis, har hatt økende innflytelse på norsk ytringsfrihetsbeskyttelse de seneste 15 årene – en som på injurierettens område allerede i 2002 ble karakterisert som et «paradigmeskifte».⁷

Et motiv for å foreslå ytringsfriheten styrket i Grunnloven, var «å nå frem til [en] mest mulig klar og presis grunnlovsregulering på grunnlag av nasjonale forhold og behov»,⁸ også, ifølge en stortingsrepresentant, fordi «det er jo slik at § 100 i realiteten ikke er den gjeldende bestemmelse som vår Høyesterett og domstolene nå forholder seg til.»⁹

Noe av den samme motivasjonen kan spores i mandatet til komiteen, som i 2009 ble nedsatt av Stortinget for å utrede hvordan Grunnloven kan revideres for «å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang».¹⁰ Denne artikkelen overskuer hverken komiteens mange utfordringer, eller grunnlovsforslagenes videre skjebne. Men den kan gi en oversikt over hvordan én ny og gjennomarbeidet grunnlovsbestemmelse med et materielt virkefelt som også er dekket av våre menneskerettslige forpliktelser har vært brukt i Høyesteretts praksis.¹¹

2 Høyesterettspraksis i ytringsfrihetssaker 2004-2011

3 Saker der Grl. § 100 er brukt

4 Noen tanker om forarbeidsbruk ved grunnlovstolking

Med den omfattende vekt en i norsk rettstradisjon legger på forarbeider i rettsanvendelsen, særlig dersom de sier noe om formålet med loven,⁶⁰ fremstår det naturlig å hente momenter til tolkingen i forarbeidene, også ved grunnlovstolking. Dette gjelderSide 143enn mer ettersom grunnlovsbestemmelser er vidt formulerte. Uten å ta stilling til den rettslige betydning av slike utsagn, kan det også bemerkes at forarbeidene til Grl. § 100, på alle stadier, selv forutsetter at de skal brukes som tolkingsfaktor.⁶¹

Forarbeidsbruk reiser en del generelle problemstillinger om tilgjengelighet, forutberegnelighet, representativitet mv. som jeg ikke behandler her. Forarbeidsbruk ved grunnlovstolking gir grunn for noen tilleggsbetraktninger; jeg skal her se på to av dem: forarbeider som politiske overveininger knyttet til en bestemt tid, og forarbeidsbruk som potensial for omgåelse av prosessen for grunnlovsendring i Grl. § 112.⁶²

Grunnlovsbestemmelser er formulert for å kunne vare, slik at deres prinsipper kan etterleves også i en faktisk og rettslig uoverskuelig fremtid. Selv om de prinsipper som nedfelles må forstås i lys av sin tid, bør det nærmere innhold gi rom for tolkinger som også reflekterer den tiden de tolkes i, og de enkeltsaker de vurderes i lys av. Et slikt tolkingsrom kan innsnevres gjennom detaljerte politiske overlegninger fra vedtagelsestidspunktet. Konkrete detaljdiskusjoner i forarbeidene kan være retningsgivende, men også bli utdaterte for prinsipielle tilnærminger i «andre tider». Forarbeidenes nærmere innhold kan ha betydning for deres egnethet som rettskilder. Beror uttalelsene på politiske avveininger eller samfunnsmessige forhold som er markant endret siden vedtagelsen, kan det være mindre grunn til å vektlegge dem. Gir de mer tidsuavhengige og generelle retningslinjer eller betraktninger om formålet med grunnlovsbestemmelsen, kan de derimot bidra til å konkretisere de avveininger som vil måtte foretas etter den også langt senere i tid.

Et eksempel på et grunnleggende verdivalg som kunne gi holdepunkter for rettsanvendelsen også i andre tider enn den Grl. § 100 ble vedtatt i, er temaet for Vigrid- saken: Hvordan skal samfunnet forholde seg til utsagn som devaluerer minoriteter? Bekjempes alle slike best ved å gjøres til gjenstand for offentlig debatt og motargumenter, eller bør noen av dem forbys offentlig uttrykk, slik strl. § 135a gjør? Ivaretas både individenes og samfunnets interesser best ved en friest mulig debatt, eller har de krenkedeSide 144minoriteter krav på vern – og samfunnet best av at de får det, og at offentligheten spares for de mest ekstreme uttrykk? Temaet er av utpreget verdimessig karakter. Dersom det hadde vært en klar linje i forarbeidene, ville en prioritering av én innfallsvinkel til avveiningen ytringsfrihet/rasismevern vært av en art som kunne kastet lys over grunnlovsbestemmelsens rekkevidde også lenge etter dens vedtagelse. Forarbeidene trekker imidlertid i begge retninger: Ytringsfrihetskommisjonen argumenterte sterkt for den offentlige debatt som «renselsesprosess», og advarte mot at for streng bruk av strl. § 135a ville drive rasistiske uttrykk under jorden, der de lett ville utvikle seg på farligere måter enn i offentlighetens lys.⁶³ Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité fremhevet like fullt nødvendigheten av strl. § 135asom reell ytringsskranke for «kvalifisert krenkende uttalelser» – en skranke hvis terskel «i rettspraksis kan synes noe høy».⁶⁴ Høyesterett valgte i Vigridsaken å vektlegge stortingslinjen. Den stemte best overens med den tidligere høyesterettspraksis Høyesterett vektla,⁶⁵ og etterlot Høyesterett med omtrent det samme rettslige utgangspunkt for tolkningen av § 135a som en hadde hatt før Grl. «nye» § 100. Den konkrete forarbeidsbruken kan dermed ses som en der ett forarbeidsargument er det som stemmer best overens med det øvrige rettskildematerialet, og derfor vektlegges.

I den andre enden av generalitetsskalaen ligger spørsmålet om ønskeligheten av politisk TV-reklame. Mens prinsipielle betraktninger om avveininger mellom hensynet til ytringsfrihet og den demokratiske prosess kunne være retningsgivende også for vurderinger ti eller femti år frem i tid, er oppfatninger om ønskeligheten av én type ytringer i én type medium et eksempel på en svært tids- og kontekstavhengig forarbeidsvurdering. Som vist i pkt. 3.1, spriker jo også forarbeidene på dette punkt. En nærliggende måte å forstå Høyesteretts forarbeidsbruk i denne saken, er at flertallet antok det departementale paradigme forsynet på hva politiske reklame «egentlig» er.⁶⁶ Slik kunne reklamespørsmålet ses som et styringsspørsmål om rammene omkring den demokratiske debatt, snarere enn det ytringsfrihetsspørsmål det også var.Side 145

Den andre mulige betenkeligheten ved forarbeidsbruk i grunnlovstolking er den omgåelse av prosedyrene for grunnlovsendring i Grl. § 112 slik bruk muliggjør. Etter § 112 skal folket av demokratihensyn ha mulighet til å mene noe om det fremlagte forslag ved et valg som ligger mellom det Storting som foreslår, og det som vedtar grunnlovsendringen. Vektlegging av forarbeider fra tiden etter valget kan dermed innebære en omgåelse av Grl. § 112; departementer, regjeringen og Stortinget kan, med Torkel Opsahls ord, «smugle inn» bemerkninger som ikke har vært forelagt folket i meldinger eller debatter.⁶⁷ Det er selvsagt ikke noe illegitimt i slike etterfølgende bemerkninger. Tillegges de avgjørende vekt ved senere rettsanvendelse, kan det imidlertid innebære en omgåelse av den velgerinkluderende prosedyre som følger av Grl. § 112.

De detaljerte utpenslinger av formål og innholdsbetraktninger som forarbeider kan inneholde finnes oftest i de deler av forarbeidene som er utarbeidet av eksperter på de ulike områder, i tilfellet Grl. § 100 NOU 1999:27 og de to stortingsmeldinger (nr. 42 (1999-2000) og 26 (2003-2004). Fra et lovgiverfokusert demokratiperspektiv kan det i prinsippet være grunn til å vektlegge forarbeider tett opp til en lovs vedtakelse, særlig de deler som viser Stortingets vurderinger, for klarlegging av «lovgiverviljen».⁶⁸ Dels av denne grunn løftet Opsahl noe på sin «innsmuglings»-innvending for de tilfeller der grunnlovsendringer, slik de ofte har vært, er dårlig utredet.⁶⁹ Mangelfull forberedelse preger som nevnt ikke Grl. § 100. Skulle en følge Opsahls resonnement, kunne den grundige utredning Ytringsfrihetskommisjonen foretok, isteden tilsi at en burde være forsiktig med å vektlegge de senere forarbeidsuttalelser. En slik linje kunne også ha støtte i den særlige tilblivelseshistorien til Grl. § 100. To og et halvt år etter valget i 2001, et halvt år før stortingsbehandlingen i 2004, anbefalte Regjeringen ett av de mange endringsalternativer (St.meld.nr.26 (2003-2004) pkt. 9.2. At Stortinget delte seg nesten på midten i spørsmålet om endelig utforming, innvirker i seg selv på denSide 146vekt uttalelser fra denne tiden bør tillegges, og Høyesterett er blitt kritisert for ikke å ha utvist den forsiktighet et slikt syn på forarbeidenes betydning skulle tilsi.⁷⁰ Motsatt har det vært hevdet at en ikke bør vektlegge Ytringsfrihetskommisjonens uttalelser i særlig grad, fordi utformingen av ulike grunnlovsforslag i tiden etter kommisjonens arbeid «forvansker identifikasjon» av synspunktene.⁷¹

Bare én av de fem § 1OO-sakene er vurdert utelukkende med henvisning til et «opprinnelig» forarbeid, NOU 1999:27, og da på en måte der henvisningen er uten betydning for resultatet. Platasaken tok for seg den advarsel Ytringsfrihetskommisjonen rettet mot identifiserings- og fotoforbud av mistenkte ved pågripelse, men fant den ikke relevant i saken. Både i Aktuell Rapport- og Brennpunktsaken brukes både tidlige og sene forarbeider. I TV Vest og Vigridsaken er det kun vist til de sene eller «innsmuglede» deler av forarbeidene.⁷²

En skal ikke overdrive de prosedurale eller formelle forutsetningers betydning for det konstitusjonelle demokrati, «[d]e enkelte fortolkningsspørsmål vedrørende en foreslått grunnlovsbestemmelse er jo ikke akkurat det som spiller størst rolle under valgkampen og i den stemmegivning fra velgernes side som avgjør sammensetningen av det nye Storting».⁷³

Prosedyren i Grl. § 112 omgås uansett allerede på flere andre måter enn ved utstrakt bruk av sene grunnlovsforarbeider, bl.a. ved at det fremlegges flere alternative grunnlovsforslag. Forut for det mellomliggende valg ved forberedelsen av Grl. § 100 var det foreslått ikke mindre enn 16 hovedalternativer.⁷⁴ At Grl. § 112 omgås på denne måten, fremstår imidlertid ikke som noen tilstrekkelig begrunnelse for å omgå den også på andre.

Spørsmålet om rettslige institusjoners demokratiske legitimitet er aktualisert de senere år, ikke minst gjennom Maktutredningens fremstilling av bl.a. internasjonale konvensjoner og økt domstolsmakt som «demokratiforvitrende».⁷⁵ Denne kritikken, som deles av sentrale juridiske aktører som bl.a. Regjeringsadvokaten, lener seg i storSide 147grad på en prosedural forståelse av demokrati: «grunnlagsdemokratiet» anses for å bestå i folkeflertallet.⁷⁶ Skal en ta en slik demokratiforståelse på alvor, kan Grunnlovens overordnede posisjon og alvor devalueres med utstrakt forarbeidsbruk. Overkjøres det formelle potensial for «direkte» demokratisk deltakelse som ligger i Grl. § 112 også ved «sen» forarbeidsbruk, minker én forskjell mellom grunnlovsbestemmelser og ordinære lover vedtatt med kvalifisert flertall: De har nå begge det samme flertall bak seg, og det er liten prinsipiell forskjell på de to veiene frem til dette flertallet. Det er mange andre sider ved en grunnlov som kan tilsi at den skal ha en særskilt posisjon i rettsanvendelsen, herunder dens innhold og dens konstituerende betydning for rettsstaten. Men dersom demokrati primært ses som prosess, må nettopp prosessen foreskrevet i Grl. § 112 følges for at Grunnloven skal innta en slik særlig posisjon. Dersom dette ikke gjøres, er det fra et proseduralt demokratiperspektiv liten grunn til å anse en grunnlovsbestemmelse som i realiteten er bestemt «bare» gjennom 2/3 stortingsflertall som mer demokratisk legitim enn ordinære lover vedtatt enstemmig eller med kvalifisert flertall, slik for eksempel menneskerettsloven er.⁷⁷

Når forarbeidsuttalelser brukes som støtteargument for grunnlovsteksten, eller til en utfylling som kanskje også støttes av øvrig rettskildemateriale, fremstår denne type demokratiinnsigelser lite viktige. Men vektlegging av forarbeidsuttalelser som går på tvers av grunnlovsteksten, kan aktualisere problemstillingen. Et eksempel på det siste gir TV Vest- saken. I denne saken tillegger Høyesterett en departementsuttalelse fra de sene forarbeider så stor vekt at den blir styrende for vurderingen av de øvrige rettskilder – til tross for at både flertallet i de tidlige forarbeider og grunnlovsteksten trekker i motsatt retning.

Spørsmålet om et totalforbud måtte vike for et mulig grunnlovsfestet (og uansett konvensjonsfestet) rettighetsvern, ble omgått ved å vektlegge forarbeidsuttalelsen om at «politisk reklame i fjernsyn mer [bør ses] som et spørsmål om rammene for den demokratiske beslutningsprosess enn som et tradisjonelt og individrettet ytringsfrihetsspørsmål».⁷⁸ Prinsipielt er det problematisk å åpne for at uttalelser i forarbeider skal være avgjørende for domstolenes vurderinger av om et spørsmål faktisk berører slik grunnlovsfestet individbeskyttelse.⁷⁹Konsekvensen Høyesteretts flertall trekker avSide 148sitt resonnement om betydningen av forarbeidsvurderingen, gir anvisning om en retningslinje som neppe kan tas bokstavelig: at «fastlegging av rammer omkring den politiske debatt» er «et område der et lands politiske organer [les: flertallet] må gis en stor handlingsfrihet» i forhold til ytringsfriheten.⁸⁰ Det er ikke så vanskelig å tenke seg slike «rammer» som effektivt ville kvele enhver opposisjon, og dermed undergrave ytringsfrihetens demokratiske funksjon. Den vekt som ble lagt på forarbeidsuttalelsen førte til at Høyesteretts flertall definerte det rettslige spørsmål som noe annet enn et om ytringfrihetsvern, slik at Grl. § 100 ikke stod i veien for totalforbudet mot politisk reklame. Nettopp denne omdefineringen gjorde også at flertallet antok skjønnsmarginen overfor EMK art. 10 å være så vid at totalforbudet måtte kunne opprettholdes.⁸¹

Uansett hva en måtte mene om de prinsipielle sider av forarbeidsbruk ved grunnlovstolkning, viser praksis omkring Grl. § 100 at i alle fall Høyesterett anser slik rettskildebruk som helt uproblematisk. Og tross de prinsipielle innvendinger mot bruk av forarbeidene til Grl. § 100, er det viktig å merke seg at de praktiske konsekvenser av slik bruk ikke har gått ut over den rettighetsbeskyttelse som følger for eksempel av EMK art. 10 – om en ser bort fra TV Vestsaken. I de øvrige saker er de betraktninger som er utledet av forarbeidene – betydningen av å sanksjonere hatefulle ytringer, muligheten for å bruke midlertidige forføyninger overfor ytringer og åpningen for å vurdere lovskravet for inngrep i ytringsfriheten som materielt – i overensstemmelse med praksis etter EMK art. 10.

I lys av disse sakene kan en dermed se Høyesteretts forarbeidsbruk som en (bevisst eller ubevisst) måte å forene Grunnlovens og EMKs rettighetsbeskyttelser: Fremfor (kun) å hente argumenter fra EMDs praksis, forankres de rettslige resonnementer også i forarbeidsuttalelser. Anvendelsen av grunnlovsfestede rettighetsbestemmelser på en måte som følger norsk metode, kan være én måte å «bringe menneskerettighetene hjem».

En slik rettskildebruk har sine prinsipielle og metodiske utfordringer, og metodikken kunne med fordel vært problematisert og forklart av Høyesterett. Bruk av forarbeidene på den måten ytringsfrihetssakene viser, har imidlertid også klare fordeler. Den muliggjør beskyttelse av de parallelle EMK-rettigheter på en effektiv måte, samtidig som den ivaretar tradisjonelle, nasjonale idealer om (legitim) rettsanvendelse. Slik oppfylles subsidiaritetsprinsippet – at EMK primært skal gis effekt og gjennomføre; nasjonalt – på en måte som forankres i nasjonal tradisjon. Dette er intet lite bidrag til avdramatisering av den spenning som måtte foreligge mellom nasjonal og overnasjonal rett i en «postnasjonal konstellasjon».⁸² Slik kan rettskildebruken forstås som ett avSide 149de virkemidler Høyesterett benytter for å realisere Stortingets ønske om at domstolene skal sikre «det overordna mål at norsk rettspraksis i størst mogeleg grad samsvarar med den til ei kvar tid gjeldande internasjonale tolkingspraksis.»⁸³

5 Om valg av rettighetsgrunnlag – og veien videre

«Jeg håper i hvert fall at i et par av disse [ytringsfrihets]sakene vil det være mulig for advokater å forholde seg noe mer til Grunnloven § 100 og ikke bare snakke om EMK og EMD,» ble det sagt under grunnlovsdebatten i Stortinget i september 2004?⁸⁴ Denne målsetting for vedtagelsen av Grl. § 100, kan ikke sies å ha slått til – så langt. Dersom lex superior-prinsippet var styrende for rettskildebruken, skulle en anta at Grl. § 100 i alle fall ville vært nevnt i alle saker om ytringsfrihet. Slik er det imidlertid ikke. Det kan isteden synes som om også Grl. § 100 hittil har vært en av de norske rettskilder som i ytringsfrihetssaker avlegges det høyesterettsjustitiarius Tore Schei i 2002 kalte en «høflighetsvisitt», før domstolene går inn i de interesseavveininger som følger av praksis fra EMD.⁸⁵ Hvorfor er det slik?

Praksis fra EMD er en praktikabel rettskilde, sakstilfanget er stort og favner også bredt. EMDs prinsipielle tilnærming til rettighetsspørsmål gir rettssetninger derfra større overføringsverdi til senere saker enn hva som har vært tradisjonen i den sparsomme rettspraksis etter Grl. § 100. Som nevnt innledningsvis, har EMDs praksis også vært sentral i Høyesteretts ytringsfrihetssaker i alle fall siden omkring 2000. Noen tradisjon for bruk av «gamle» § 100 til løsning av slike saker har vi imidlertid ikke hatt. Er den manglende bruk av Grl. § 100 et resultat av en viss omstillingstreghet? Kan hende tar det tid å venne seg til at vi har flere rettighetsbestemmelser av nasjonal karakter enn Grl. § 97 og § 105?

Det forklarer imidlertid ikke hvorfor Høyesterett bruker § 100 når den gjør det. Muligens påvirkes spørsmålet av hva partene anfører, som i Brennpunkt- eller Platasaken, men det finnes også saker der Grl. § 100 er anført uten å bli brukt. I noen grad styres bruken av om de spørsmål som skal løses har vært sentrale i forarbeidene til § 100, slik både TV Vest- og Vigridsaken er eksempler på. Heller ikke dette fremstår imidlertid som avgjørende: Bortsett fra i Platasaken er flere av sakene om æresvern og privatliv avgjort uten bruk av Grl. § 100,⁸⁶selv om avveiningen av slike spørsmål stod sentralt i forarbeidene.⁸⁷Side 150

Kanskje er det et feilspor å jakte på klare kriterier for valg av rettsgrunnlag når de uansett verner den samme rettighet; kanskje er det slik at formelle og metodiske spørsmål ikke er de som fremstår viktigst der det er omfanget av grunnleggende menneskerettigheter som vurderes. Og kanskje trenger vi å tenke nytt om hva en nasjonal grunnlov skal eller bør være i en tid der rettighetsbeskyttelser finnes på flere nivåer, og der forholdet mellom nasjonal og internasjonal rett er i utvikling. Videre utforsking av disse spørsmålene – både fra rettsanvendelses- og rettsvitenskapsperspektiv – vil bli enda viktigere i en tid der muligheten for dialog mellom nasjonale og internasjonale domstoler gir nye behov for klare domsbegrunnelser. Ikke minst dersom vi får en utvidelse av Grunnlovens menneskerettigheter, med de omfattende forarbeider disse kan antas å få.

Noter

Anine Kierulf er født i 1974, ble cand.jur. og LL.M. i 2001. Hun er stipendiat ved Institutt for offentlig rett, Universitetet i Oslo, og har tidligere arbeidet som advokat og dommerfullmektig.